www.hertz.net.pl

Zielona Góra. Al. Zjednoczenia 118 A. tel. (+48) 068 328 70 00. (+48) 068 328 70 40. fax (+48) 068 328 70 01. e-mail: herl2@hertz.nel.pl

Zielona Góra, dnia 17.04.2009 r.

Prokuratura Okręgowa w Warszawie ul. Chocimska 28 00-791 Warszawa

Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Warszawie, ul. Chocimska 28, 00-791 Warszawa

Protestujący: Hertz Systems Ltd. Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonej Górze, Al. Zjednoczenia 118a, 65-001 Zielona Góra

dotyczy: Zaprojektowanie i wykonanie systemu bezpieczeństwa w Prokuraturze Rejonowej przy ulicy Ciołka 14 w Warszawie

PROTEST

Niniejszym w imieniu Hertz Systems Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), wnoszę protest na czynności Zamawiającego polegające na:

1. zmianie treści brzmienia warunku uczestnictwa w postępowaniu poprzez określenie, iż wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót budowlanych o wartości w przedziale od 200.000 - 400.000 złotych.

Czynność powyższą zaskarżam w całości.

Poprzez dokonanie tejże czynności zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności zaś:
 1.	art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.: Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;
 2.	art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;

Powyżej wskazane czynności Zamawiającego naruszają interes wnoszącego protest w uzyskaniu zamówienia   uniemożliwiają mu bowiem złożenie oferty w postępowaniu, pomimo iż

posiada odpowiednie doświadczenie i kompetencję do wykonania umowy, ale wykonywał roboty tożsame na wartości znacznie większe niż zastrzeżona kwota 400.000,00 złotych.

Tym samym żądam zniesienia obowiązku poświadczenia referencjami wykonania robót w przedziale od 200.000 - 400.000 tysięcy albo zmiany tego warunku udziału w postępowaniu poprzez zastrzeżenie jedynie wartości minimalnej dla jakiej zostanie uznane, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.

UZASADNIENIE

Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający dokonał wyjaśnień dotyczących warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wartości robót budowlanych, jakich wykonanie ma udokumentować wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wskazał, w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy: prosimy po jednoznaczne określenie kwoty robót budowlanych, które maja być potwierdzone referencjami i załączone jako dowód na wykonanie zamówień odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, iż prosi o podanie robót budowlanych o wartości przedziału 200.000,00 złotych -400.000,00 złotych.
W ocenie Wykonawcy tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i jest niedozwolony.

Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Kwestią bezsporną w orzecznictwie i doktrynie jest, iż Zamawiający ma prawo zastrzec jedynie minimalne warunki uczestnictwa w postępowaniu.
Za M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.: Formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewnia uczciwa konkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego minimalnego poziomu potencjału osobowego, finansowego, ekonomicznego, technicznego oraz doświadczenia, jak wskazano powyżej uzależnionego od przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Jednocześnie warunki powinny być stawiane w sposób, który zapewnia zachowanie równego traktowania wykonawców - nie jest możliwe stawianie różnych warunków ze względu na różny status wykonawcy. W szczególności za naruszenie nakazu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców należy uznać stawianie dodatkowych warunków dla wykonawców występujących wspólnie czy też uzależnianie poziomu wymaganego minimalnego doświadczenia lub zdolności finansowej od zaoferowanej ceny oferty. W tej ostatniej sytuacji warunek w istocie nie jest bowiem ustalony w sposób obiektywny, a zróżnicowany w zależności od zaoferowanej ceny i różny dla każdego z wykonawców.
Podobnie wskazuje się w wydawnictwie Agnieszka Kurowska, Mariusz Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeń Zespołów Arbitrów wydana tych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006: W odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, po zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione.

Wypowiedzi te są skorelowane z ratio legis zastrzegania warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu są zastrzegane i doprecyzowywane w celu ustalenia czy Wykonawca jest technicznie i organizacyjnie przygotowany do wykonania zamówienia o danej wartości i technicznym skomplikowaniu.
Stąd i wymagane i dozwolone jest ustanawianie wyłącznie warunków minimalnych. W tym kontekście, wykazanie wykonania robót budowlanych o wartości wyższej niż wartość zamówienia nie może stanowić zarzutu w kierunku wykonawcy, iż warunku udziału nie spełnia. Skoro bowiem wykonawca jest w stanie wykonywać zamówienia większe i bardziej skomplikowane, to jest również w stanie wykonywać zamówienia mniejsze. Przyjęcie, iż wykonawca, który legitymuje się wykonawstwem wieku robót o kwocie przekraczającej wartość danego zamówienia nie jest w stanie go wykonać jest z założenia alogiczne.

W takiej sytuacji wnosimy o zniesienie tak sformułowanego warunku albo o zmianę spornego warunku poprzez określenie warunku minimalnego, tj. minimalnej wartości robót przedmiotu robót, jakich wykonawstwem ma się wykazać uczestnik postępowania.

Zauważyć należy, iż pozostawienie wskazanego warunku bez zmian spowoduje, iż warunek ten nie zostanie legalnie zastrzeżony, a zatem w konsekwencji na jego podstawie nie będzie skuteczne wykluczenie wykonawcy, który legitymuje się wykonawstwem robót o wartość przekraczającej kwotę 400.000 złotych.

Na marginesie zauważyć trzeba, iż warunki udziału w postępowaniu zawarte w ogłoszeniu nie precyzują w żaden sposób spornego warunku. Doprecyzowanie jego treści w treści wniosku o ile jest w ogóle skuteczne, to stanowi kuriozum. Warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny muszą być bowiem w całości zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.